לארה"ב. מובנים לעומת ארה"ב.

שיקום ופירוק חברות סעיפים/מקורות רלוונטיים: סעיף 350 לחוק החברות שיקום חברה,הספרים של אוריאל פרוקצ'יה (פרק רלוונטי לפירוק ושיקום), ציפורה כהן והספר של ד"ר בהט על דיני הבראת חברות המסביר את הרעיון והתיאוריה של הניתוח הכלכלי, זהו הדוקטורט הראשון שנעשה בארץ בנושא תוך כדי השוואה לארה"ב. סעיף 350 לחוק החברות שנועד להבראה למעשה מחליף את סעיף 233 לפקודה (סמכות לפשרה או להסדר). עקרונות כלליים: בקורס נלמד על הפירוק, הפתרונות לחברות בקשיים, עילות לפירוק חברה, אלטרנטיבה של הבראה כתחליף לפירוק ועוד. מתי טוב להשתמש בהבראה/שיקום: עקרונית יכול לבוא שמאי ולהעריך כמה שווה החברה וכך להעריך כמה הנושים יקבלו בפירוק ובכמה נצליח למכור את הנכסים של החברה וע"י לקיחת שמאי, כל אחד ידע מה מצבו לעומת זאת בהבראה הדברים יותר מסובכים. מתי כדאי לדחוף לכיוון של פירוק/הבראה? כלומר האם כדאי לנושה רגיל/מובטח במצב נתון להגיע לפירוק/הבראה? החשבון די פשוט בפירוק כיוון שיכולים לחשב כמה שווה החברה או הנכסים, לעומת זאת, בהבראה זה יותר מסובך כיוון שמשאירים את הנכסים ביחד, יכולים להשאיר עסקים מסוימים בחברה ועסקים אחרים למכור. אולם הרעיון הוא להשאיר את הנכסים ביחד כדי להגיע לתוצאה טובה, והרעיון הוא מה יותר טוב לנושים ואנחנו צריכים לעשות חשבון כמה נקבל בפירוק וכמה נקבל בהבראה. בהבראה זה יותר מסובך כיוון שזו מין הרפתקה ולא כל כך יודעים למה נכנסים. בספר של בהט יש נוסחה לחישוב העדיפות של הבראה או פירוק. יש לכלול בחשבון איזה ריבית לקחת ומתעוררות עוד ועוד שאלות לגבי השאלה האם השיקום הוא טוב מבחינה כלכלית או לא. איך עוצרים נושים שרוצים להתנפל על העסק? בהבראה יש סיבוכים יותר גדולים מאשר בפירוק והכלים המשפטיים בארץ לגבי פירוק יותר מובנים לעומת ארה"ב. בארה"ב יש צ'פטר 11 זהו חוק פשיטת רגל בארה"ב, כלומר בארה"ב דיני הפירוק וההבראה נמצאים ביחד וזה יותר מפורט שם, לעומת זאת בהבראה בישראל יש רק את סעיף 350 לחוק החברות, ויש שאלות בכנסת למה לא חוקקו חוק/סעיפים לשיקום חברות. בישראל אין חקיקה מסודרת בנושא הנ"ל ואנחנו עובדים עם חקיקה ששיפרה קצת את סעיף 350 לחוק ומה שקורה זה שבתי המשפט עושים סדר, אולם למעשה הסדר לא מסודר כיוון שאין חקיקה מתאימה. 1

התחום הנ"ל פרוץ מאוד בישראל, ובמידה רבה החקיקה בארץ בעניין הנ"ל היא גרועה ומיושנת ואנחנו ננסה להשלים כל מיני פרשנויות. לעיתים בהבראה עד שמגיעים לביהמ"ש זה כבר יכול להיות מאוחר למשל כאשר עושים הקפאת הליכים ומישהו מערער לביהמ"ש העליון, זה יכול להימשך במשך שנתיים ואז יכול להיות שזה כבר לא יהיה רלוונטי כיוון שהבראה צריכה להיעשות מהר, מרגע הבקשה ולכן לא תמיד טוב להגיע לביהמ"ש העליון. פס"ד בעניין האחים שבירו האחים שבירו היו בעלי השליטה, ביהמ"ש אמר שאם הם רוצים שיפטרו אותם מאחריות, אזי הם צריכים להגיד כמה כסף הם מכניסים. הבראה בקצרה: הבראה יותר מסובכת מפירוק ולכן נלמד יותר על הבראה, הבראה יכולה להיות גם בפירוק ויכול להיות שהמפרק במסגרת חסותו ינהל את ההבראה והבראה יכולה להיות גם לפני הפירוק. כמו כן, יכולים להגיע למסקנה שהבראה יכולה להיות זמנית, לדוג' כדי להפעיל את העסק לעוד כמה חודשים בשביל לאפשר מכירה של חלקים מהעסק לקונה מבחוץ. מה לבנקים ולהבראה? לכאורה מדוע כדאי להם ללכת לכיוון של הבראה? אפשר להגיד שבהרבה מקרים, הבנקים הם נושים מובטחים ולכן מה אכפת לבנקים, יש הרבה כוח והבנקים תיאורטית יכולים לעצור את תהליך ההבראה אם יש להם נניח בטחונות על קרקעות ואז הם יכולים להגיד לביהמ"ש שהם לא מסכימים להבראה, ביהמ"ש יכול לעצור אותם קצת אבל לא ליותר מדי זמן. הבנקים הגדולים הקימו כל מיני מחלקות כגון: אשראים מיוחדים וכשחברה מתחילה להיות בבעיות מעבירים אותה למחלקה המיוחדת הזאת בבנק והמחלקה בודקת אחר כל צ'ק או סכום כסף שיוצא מהחברה. לעיתים יש הבראות מחוץ לביהמ"ש כאשר הבנקים באותן מחלקות, סוגרים את העניינים לבד ולא עושים זאת דרך ביהמ"ש. החקיקה הרלוונטית בארץ: 1. הקודיפיקציה בתזכיר האחרון שלה לא מתייחסת לפרק המשכון ולכן לא כ"כ נתייחס לקודיפיקציה 2. וועדת ברק לא התייחסה לנושא של פירוק. הנושא של פירוק היה צריך להיות נדון בוועדה בראשות השופט שלמה לוין שדנה בדיני פשיטת רגל, פירוק והבראה והיה רצון לקשור בין פשיטת רגל (של אדם יחיד) לבין פירוק (של חברה), הועדה לאחר כמה שנים הוציאה תזכיר חוק ראשון לשיקום חברות, אולם התזכיר היה תקוע במשרד המשפטים, הציעו זאת כהצעת חוק אולם ההצעה נשארה תקועה ומשרד המשפטים התחיל להגיד שאולי יש פילוסופיה גם בלי חוק, כלומר בפועל יש הבראות ופירוקים גם מבלי שיהיה חוק מסודר בארץ. הוועדה הנ"ל נגמרה בכך ששלמה לוין יצא מהוועדה בריב עם היושבת ראש. 3. לכן מצד אחד נשארנו רק עם פקודת החברות לגבי פירוק שהיא נורא מיושנת, ומצד שני עם סעיף 350 שמדבר על הבראות (שהחליף את סעיף 233 לפקודה שהוציאו מהפקודה וזה סעיף שנוגע להסדר בחברה). את סעיף 350 הוציאו בהעתקה בערך לחוק ובשנת 85 עשו תיקון והכניסו סעיף של הקפאת הליכים המופיע בסעיף 350 (ב) לחוק החברות והוא 2

חפציבה: זהו מקרה מוזר ותמוה, (לקרוא מאמר של בהט על חפציבה) בחפציבה לכאורה, ביהמ"ש מצד אחד מינה כונסי נכסים מכוח שעבודים של כל מיני פרויקטים שתפקידים לסיים את העניין של הפרויקטים, מצד שני ביהמ"ש מינה את עו"ד מולכו שהיה לו קו שאומר למה להם לבדוק כל פרויקט בנייה והם רצו ללחוץ על הבנקים שיגיעו להסכם עם כל הפרויקטים. לכן מה שקורה הוא שבמקום לבדוק פרטנית מה יש לכל בנק, להשלים פרויקטים שכמעט מוגמרים, או להשלים כסף לקבלני המשנה (ששמו שומרים על המבנים כי מגיע להם כספים) במשך חצי שנה בחפציבה כמעט לא התקדם כלום למרות שמשרד השיכון משלם חלק מהוצאות המשפט, ויש רצון לשכנע את הבנקים ולהכריח אותם שיש להם פרויקטים שעם עוד קצת השקעה, רוכשי הדירות יקבלו את הבנייה וחברת הבנייה תוכל להשלים את הבנייה וכו'. אבל בהזדמנות חגיגית זאת שחפציבה נפלה מנסים להכריח את הבנקים "להשקיע " עוד כסף, המנהל המיוחד שמונה טוען שהוא לא מאשר שום השלמה של פרויקטים וביהמ"ש המחוזי בירושלים לא מאשר להגיע להסדר בניה עם הבנקאים. לפני שלושה ימים הנושא הגיע לשופט גרוניס בביהמ"ש העליון והוא אמר שהוא לא מאשר את ההסדר והוא לוחץ שיהיה הסדר כללי והוא אומר שבשלב הזה הוא לא מתערב וזה דוגמא לחוסר הבהירות שיש. איך קורה דבר כזה שאנחנו לא יודעים מה לעשות, הרי ברור שעדיף להשלים את הפרויקטים? מנגנון ליווי בנקאי = הסידור הזה אומר שכל פרויקט הוא לחוד, הרעיון הוא שלבנקים היה בלגן בביטחונות, מקבלים הרבה כסף מתחת לשולחן ואז הורסים את כל העניין של ליווי בניה. הרעיון הוא שחסר תמיד בטחונות בתחום הבניה ויש בעיה ומצוקה כי בונים משהו שלא קיים ולקבלנים אין מספיק בטחונות מהכסף הפרטי, ההון העצמי שלהם, ולכן חלק גדול מסתמך על פרויקט זה או אחר ולא על היזם עצמו. יכול להיות שקוני הדירות במקום שהם ישלמו על הפרויקט זה יכנס לכיס הפרטי של בועז יונה ולכן לפני 20 שנה הבנקים התחילו להנהיג את הנושא של ליווי של פרויקט מסוים כי הבנק יודע להעריך את הפרויקט והבנק יודע תוך כמה זמן אפשר למכור את הדירות שלו. איזה בטחונות הבנק מקבל? את הקרקע והבנק יכול לקבל משכנתה על הקרקע, שעבוד צף על כל הפרויקט וכו'. הליווי מתבטא בזה שנותנים אמון לדברים הספציפיים. יש חריג אחד שהוא שעבוד שהוא מוסיף משהו לכולם כי זה מאפשר לבנק להעריך כמה הפרויקט שווה (ומנגד זה דורש מהבנק התערבות מאוד גדולה וזה מאפשר השגחה על הפרויקט). מה שקורה בפועל מתברר שהבנקים בעצמם הסכימו שכספים יעברו מפרויקט אחד לאחר ולכן לעיתים הבנקים הורסים את העיקרון שבא להגן. 3

בקשר לחפציבה - אם הבנקים יכולים להראות שהם עשו מה שצריך, אזי אין צורך לערבב אותם עם חברות אחרות ועסקאות שונות ולא צריך לעכב אותו. לעיתים דיירים מוותרים על הערבויות כיוון שהדירה שווה יותר מהערבות. ביהמ"ש לא יכול לעצור סתם כך נושים מלממש את ביטחונם אלא הוא צריך להשתכנע שהם נפגעים ואת זה אנחנו נלמד בהמשך. לסיכום הפרשה של חפציבה - הוא נושא פרוץ ובסופו של דבר השאלה היא מי יכניע את מי. בעבר הייתה עמותת ירושלים באשדוד ולעו"ד מולכו הצליח במקרה זה כיוון שהוא ערבב את כל הפרויקטים המוגמרים והלא מוגמרים וזה כמובן פגע בקונים שהפרויקט שלהם כמעט היה גמור ובביהמ"ש עו"ד מולכו טען שזו עמותה וזה הצליח לו, אולם בחפציבה אין קשר ואי אפשר לעשות מכל הפרויקטים "משפחה אחת". בפס"ד בנק המזרחי נאמר שפסקת ההגבלה בחוק יסוד כבוד האדם וחירות נועדה לתכלית ראויה ולכן אפשר לקצץ בחובות. שיעור 2 מטרות דיני הפירוק: הפירוק מהווה את סיום החיים של החברה ושל האישיות המשפטית שלה, הסיום של חברה יכול להיות גם ע"י מיזוג (=חיסול החברה שנבלע בתוך חברה חדשה /קיימת אחרת, המיזוג הוא חיסול בלי פירוק, חברה א' +חברה ב' יכולות להתמזג בתוך חברה ג' ויש עוד צורות שונות למיזוג). פס"ד מעוף נתיבי אויר בע"מ נ' משרד התחבורה זהו פס"ד שדיבר על הפירוק של אל על והשאלה שהתעוררה בו הייתה, האם אל על כאשר הייתה שנים בתהליכים של קדם פירוק, עדיין נחשבת כאישיות משפטית? ביהמ"ש העליון אמר שבוודאי שאל על נחשבת לאישיות משפטית ועצם העובדה שהיא נכנסת לתהליכי פירוק אין זה אומר שהיא לא אישיות משפטית, וגם אם היה מתמנה מפרק לפירוק, החברה עדיין יכולה להיות אישיות משפטית כיוון שהחברה יכולה להיכנס להבראה וכו'. רק עם סיומו של הפירוק יש סעיף שקובע על מחיקה של החברה. מחיקה מנהלית עקב אי תשלום אגרות הדבר בוטל כיוון שאם חברה הייתה חייבת כסף לא' וא' רצה את כספו הוא לא יכול היה לפנות לחברה כיוון שהחברה נמחקה ברשם החברות. לא תמיד יסתיימו חייה של חברה בדרך של פירוק. בחברה שאין לה בעיה של יכולת פירעון חברה, למשל שאין לה נושים, יכולה לסיים את חייה בלי לנקוט בהליך של פירוק, כאשר יש הסכמה בין בעלי המניות בדבר אופן חלוקת הרכוש של החברה ביניהם, באופן שהחברה נשארת שלד חסר נכסים, במקרה כזה אין לאיש אינטרס לנקוט את ההליך היקר של פירוק. עמדת הדין לפירוק - היא מגמה של נצחיות החברה ולא להגיע לפירוק. הרעיון הבסיסי בדיני חברות הוא שקשה לפרק חברה וזה שונה מאוד מאשר למשל לגבי רכוש משותף שלא מוחזק בידי גוף משפטי, למשל קונים מגרש עם בעלים משותפים, כל אחד מהבעלים יכול לפרק את השיתוף, לעומת זאת בחברה נקודת המוצא הפוכה לא רוצים להפריע לחברה והמגמה היא של המשך פעילות. לפירוק צריך רוב של 75% וזו דרישה גדולה כיוון שקשה להגיע לרוב כזה וגם כדי למנוע פירוק. 4

א( ב( לעומת זאת בחברה חדלת פירעון המטרה היא הפוכה כיוון שלא חושבים על בעלי המניות אלא על הנושים וככל שהחברה מגיעה לצרות וקשיים, הדין מתחיל להסתכל על הנושים ובפירוק הנושים הם הכי חשובים וכאשר אנחנו חושבים שהחברה לא מסוגלת להחזיר חובות לנושים, אזי הרעיון הוא שהנושים יצליחו להוציא את מה שכן נשאר בחברה ולהשקיע זאת בדברים אחרים ולא בחברה שזה לא מביא לשום תועלת.(היום יש כל מיני סוגים של מכשירים שהם בין חוב להון). מטרת הנושים הרעיון הוא שכספי הנושים תקועים בחברה ולכן צריך לאפשר להם להוציא את כספם ולמכור את הנכסים של החברה. מטרה של יעילות כלכלית בפירוק זה משתלב עם המטרה של הנושים כי אולי טוב לנושים שייקחו את הכסף ויוציאו אותו למטרה אחרת. כנגד המטרה של היעילות הכלכלית יש מטרות מתחרות כגון: אחריות חברתית, צדק וכו'. גם בדיני הפירוק בדומה למשפט, יותר מתחשבים במטרות ציבוריות. מטרה תכליתית סעיף 11 לחוק החברות קובע: תכלית החברה: ( תכלית חברה היא לפעול על פי שיקולים עסקיים להשאת רווחיה, וניתן להביא בחשבון במסגרת שיקולים אלה, בין השאר, את ענייניהם של נושיה, עובדיה ואת ענינו של הציבור;כמו כן רשאית חברה לתרום סכום סביר למטרה ראויה, אף אם התרומה אינה במסגרת שיקולים עסקיים כאמור, אם נקבעה לכך הוראה בתקנון. ( הוראת סעיף קטן (א) לא תחול על חברה לתועלת הציבור. כלומר תכלית החברה היא לתחרות כנגד מקסום הרווחים וזה מתאים גם לחברה בהפסדים שיש צמצום הפסדים. לעיתים נוח להגיד שאנחנו באים לעזור לחלשים, לרוכשי דירות וכו' לעיתים זה סתם אבל במידה רבה זה נכון, כיוון שרוכשי דירות בהסדרים יוצאים במצב יותר טוב משאר הנושים. פס"ד ארנרייך נ' ד"ר יעקב נאמן, מנהל וכונס כוכב השומרון ואח' זהו פס"ד על עיירות עמנואל וכוכב השומרון, שם מראים איך ביהמ"ש פגע בסולל בונה ולעומת זאת רוכשי הדירות לא הפסידו כלום. ביהמ"ש תמרן את סולל בונה למצב בלתי אפשרי ואפשר לראות שהנושא של אחריות חברתית בהחלט בולט.(לקרוא את פסה"ד). באזורי פיתוח אפשר להבריא חברה ע"י קרנות ממשלתיות שמכוחם ייקחו הלוואות וכו'. מטרה מדיני עבודה - אם אנחנו מכניסים שיקולים של עובדים, אפשר לטעון שגם אם נחזיק את המפעל בחיים יכול להיות שהוא יתפרק עוד שנה/שנתיים ולכן אפשר בצורה מלאכותית זו (ע"י עזרה מהמדינה/קרנות וכו') לפגוע בעסקים מתחרים. הויכוח הזה של חיזוק החלשים קיים גם כיום, למדנו שבפירוק יש את עקרון השוויון, אולם לא תמיד זה בצורה שווה כי יש נושים בעלי בטחונות, בעלי זכות קדימה וכו' ולכן זה לא תמיד מדויק. לדוג' שדרות מבחינה כלכלית בעל עסק בשדרות היה רוצה לעבור למקום אחר, אבל יחד עם הרצון המוצדק שלו צריך לקחת בחשבון את העובדים שיפוטרו בעקבות המעבר וכו'. כאמור, דיני הפירוק הם בעיקר הדינים של חדלות פירעון. על אף שייתכנו מקרים של פירוק, שאינם נובעים מחוסר יכולת פירעון של החברה, נובע חלקם המכריע של מקרי הפירוק מחוסר סולבנטיות. כאשר החברה בעלת יכולת פירעון, צריך הדין להסדיר את השאלות בדבר הזכות לבקש את הפירוק ובדבר עילת הפירוק, בעוד שבמצבים של חוסר יכולת פירעון עומדות לדיון 5

הספרות המשפטית שעסקה בשאלה של מטרת דיני הפירוק, התמקדה במצבים של חדלות פירעון, שהם המצבים הרגילים והקשים. ניתן למצוא בספרות המשפטית תשובות שונות לשאלה מהי מטרת דיני חדלות הפירעון. יש הרואים את מטרתם של דינים אלה בהסדרת השאלה של אופן חלוקת ההפסדים הנובעים מפירוק החברה, כיוון שחדלות פירעון יוצרת מצב, שבו על הנושים לוותר על חלק מהזכויות שלהם (כגון המפעל בשדרות והעובדים). כיצד הויכוח הזה מתפתח בספרות? מטרת האכיפה הקולקטיבית יש מלומדים כגון: Baird,Jackson ו- Scott הגורסים שלא צריך לתת לדיני הפירוק יותר מדי עומק והם לא צריכים לשנות את סדרי העדיפות של הנושים, כלומר אסור לשנות זאת בגלל רצון לעזור לנושים חלשים והתרומה של הפירוק היא בנושא של אכיפה קולקטיבית, משמע דיני הפירוק מחייבים את הנושים לפעול באופן קולקטיבי לשם גביית חובותיהם במקום פעילות אינדיבידואלית, שאינה לטובת הנושים כקבוצה. הגבייה המרוכזת מביאה למקסום התועלת לנושים, כלומר שלא כל נושה ירוץ וינסה להוציא כסף. הרעיון הוא שדיני הפירוק עובדים ביחד עם המפרק כדי להוציא כסף בתהליך ההבראה/פירוק/כינוס נכסים. יעילות האכיפה הקולקטיבית: האכיפה הקולקטיבית נחשבת לדבר יעיל כי אם כל אחד לחוד יתחיל למממש שעבודים/עיקולים על כל חברה שחייבת להם כסף זה לא טוב, היתרון היעיל הוא אכיפה קולקטיבית כלומר לקבל את המקסימום ע"י אכיפה קולקטיבית, סיבה נוספת ליעילות שבאכיפה הקולקטיבית שוויון לטובת הנושים, אנחנו רוצים שיתחלקו בחסות המפרק וביהמ"ש בצורה כמה שיותר שוויונית. Jackson ו- Baird אומרים בנוסף שסדר העדיפות של הנושים במצבים של חוסר יכולת פירעון צריך להיות זהה עפ"י דיני הפירוק, ואם נשנה את סדרי העדיפויות בפירוק, אזי ככל שנפגע בהם יותר כך אנחנו מקשים על החברה לעבוד ולקבל כסף כי היא חשופה לאי ודאות שכרוכה בפירוק וכן יש שינוי לא טוב של ציפיות וכללי הסתמכות ולכן מי שנותן אשראי צריך לדעת שיש לו על מה לסמוך. שינוי סדרי עדיפויות בפירוק/הבראה יביא לניסיון דווקא לחתור נגד הלוואות שניתנו וזה יכול להביא להתמוטטות של ספקים שונים שגם הם צריכים לשלם לעובדים שלהם ולכן יש חשש ששינוי סדרי עדיפויות יביא לנזק. לעומת זאת יש שיטות אחרות מתחרות של פרופ' Warren מארה"ב הרואה את השאלה בדבר אופן חלוקת ההפסדים כשאלה המרכזית של חדלות הפירעון. השיטות שלו אומרות שבדיני פירוק בכל זאת לא צריך לדבר רק על אכיפה קולקטיבית ויעילות ויש לתת מקום גם לצדדים חלשים, הסיטואציה שהולידה הפירוק זה אירוע טראומטי מיוחד ולכן צריך להתחשב בחלשים כי הם נפגעים, ולכן צריך לעזור להם למשל לעובדים. דוג' נניח שלא' יש חנות, הוא יכול לסגור כל יום את החנות שלו, לעומת זאת אם יש חברה בקשיים, בהסדר הבראה אפשר ליצור מצב שבו יכריחו את הנושים להישאר הרבה זמן בפנים ולהמשיך בהבראה והשאלה היא למה לא להשקיע בדברים אחרים? יש ויכוח בין החלשים לחזקים. 6

לפי שיטת דרווין אם החברה הגיעה למצב כזה (הבראה) אזי צריך לתת לה למות ולמה בכלל להחיות אותה כיוון שכבר יש אנשים שתקועים עם כסף בחברה ותהליך ההבראה יכול להימשך שנים. במידה מסוימת הדברים הם באמצע Jackson במאמרים שונים שלו התרכך והחל לשנות את דעתו. ההבדל בין גודל המעגל לבין חלוקת המעגל: כאשר יש במעגל נושים מובטחים/רגילים וכו', כל אחד רוצה להגדיל את החלק שלו, יכול להיות שבפעולה כזו הוא יצליח לנגוס בתחום שלא שלו, ויכול להיות שבהבראה אפשר להגביל את כל גדילת המעגל ע"י זה שאם החברה תצליח בהבראה, אזי כל אחד יקבל חלק יותר גדול מהעוגה. הדילמה הזאת רצינית יותר בשיקום כי מתעוררת שאלה בשיקום עד כמה החוק צריך לכפות להמשיך "ולהישאר בחיים"? בצ'רטר 11 אפשר לכופף את העובדים ע"י ויתור משכורות דוג' לפירוק אסטרטגי. דוג' out management buy המנהלים שמו עין על החברה והם חושבים שלחברה יש פוטנציאל והם רוצים להשתלט על החברה, אפשר להביא לכך שהחברה תיכנס לפירוק והם יביאו כסף ההנהלה וישתלטו על החברה. (יותר קל להבריא חברות ציבוריות). בארהב יש שוק שבו אנשים קונים אג"ח של החברה ודרך האג"ח משתלטים על החברה וכנגד זה יעבירו את השליטה לבעלי האג"ח בדרך של הבראה וזו דרך להשתלט על חברה. מטרה נוספת חדשה של פירוק המטרה של גביית חובות זוהי מטרה עיקרית של דיני חדלות הפירעון. כאשר חובותיה של החברה עולים על רכושה, צריך הדין להסדיר את שאלת זכותם של הנושים לגבות את חובם מנכסי החברה. בפירוק ושיקום (בעיקר יותר בפירוק) הדין מאפשר גם הרחבה של מסת הנכסים שעומדת לחלוקה בפירוק/בהבראה וזה ע"י תהליך בחסות ביהמ"ש של חקירות, תביעות נגד נושאי משרה בחברה, סעיף 373 לפקודת החברות תביעה נגד מי שהמשיך להיות נושא משרה בחברה בזמן שהחברה לא הייתה מסוגלת לשלם את חובותיה, (לקרוא את סעיפים 373 378 לפקודה) כמו כן, הרחיבו גם את הנושא של התרשלות כדי להגביל את ההיקף הכללי שיעמדו לחלוקה לנושים בעקבות תביעות של רשלנות. גביית החובות יכולה להיעשות בידי המפרק ע"י מימוש של נכסי החברה המגדילים את המסה הכללית של הנכסים בפירוק. המפרק ראשית צריך לבדוק מה קורה כמה החברה חייבת, מי חייב לה, האם יש זכויות תביעה נגד החברה ועוד. תפקיד נוסף מעבר לתפקידו כעורך בדיקות הוא שאם המפרק מגלה שנעשו דברים תמוהים למשל התקבלו החלטות ללא אישורים מתאימים כגון עסקאות עם בעלי עניין, או אם הוא מגלה דברים תמוהים, אזי תפקידו לעקוב אחר הכספים ולגבות כספים ותפקידו הוא להרחיב את מסת המכסים. פס"ד של השופטת אלשייך בעניין האחים שבירו היא לחצה על בעלי השליטה בחברה שעד שהם לא יביאו יותר כסף מהבית (וכל פעם היא הגדילה להם את הסכום), היא לא תאשר שום הסדר ולהם היה חשוב להגיע להסדר כדי שלא יגישו נגדם תביעות, ולכן לשופטת זה הצליח כי היא הכריחה אותם להביא כסף מהבית וזו דוגמא להגדלת מסת הנכסים. 7

הגדלת מסת הנכסים מתבטאת בעוד דבר - אם לא נמכור כל דבר לחוד בחברה ונשאיר עסק פעיל אזי השארת הדברים ביחד תיתן שווי גדול יותר מאשר מכירת נכסים כל אחד לחוד, לדוג' מוכרים קרקע בבעלות חברה, מכונות וכו' במקום למכור את כל החברה עם כל הנכסים שיש בחברה. נמל מספנות ישראל בזמנו הם נכנסו לקשיים, לפירוק ומספנות ישראל טענו שהרכוש שלהם שהיה בעיקר מנופים, טענו שמחיר השייט לנופים לחו"ל עולה המון כסף ולכן באו ואמרו שאם ימכרו זאת בארץ זה לא יהיה שווה ובסופו של דבר התברר שאדון שמצר השתלט על תהליך ההבראה ועניין אותו מקום אסטרטגי בנמל לעניין נדל"ן והוא לאו דווקא התעניין במנופים שגם כך לא היו שווים הרבה כי מתכת הברזל הייתה זולה באותו זמן. במקרה הנ"ל השיקולים היו שונים ולכן צריך להתייחס קצת בחשדנות על השארת העסקים כי לעיתים יש ספקולציות של נדל"ן למרות שזה נראה הבראה. האופי הקוגנטי של דיני הפירוק: תכלית החברה במהלך חייה מוגדרת בסעיף 11 לחוק החברות. בעוד שבזמן שהחברה מנהלת עסקים, בעלי המניות הם אלה שעומדים במוקד האינטרסים המובאים בחשבון, כאשר החברה מגיעה למצב של פירוק, הנושים הם העומדים במרכז ההתעניינות. כלומר, כאשר החברה פעילה, הרבה מלומדים אומרים שניתן לכוחות השוק לעשות את שלו, אבל אם יש למשל חובות זהירות גדולות על דירקטור, אזי הרבה פחות ירצו לכהן כדירקטור, בפירוק אנחנו מדברים על חברה שהגיעה לסוף דרכה ולאחר מכן החברה לא צריכה להשתדל ולהיזהר, ואם לא יעבדו לפי שיטות קבועות אזי יהיה כשל שוק כי אנחנו מדברים על אנשים שאין להם כ"כ הרבה מידע, לכן לא צריך לסמוך על כוחות השוק וצריך להקפיד על הדין שיגן יותר על הנושים מאשר על חברה פעילה וקיימת. ככל שמתקרבים לפירוק יש יותר הגנה על הנושים, והנושים הם אלה שצריכים להיפרע קודם בעלי המניות, לכן צריך להקפיד על החשש שמא בעלי המניות הוציאו תועלת כלכלית לידם כאשר הם כבר הבינו שאין להם תועלת כגון: משיכת דיבידנדים ולכן מבחינת החלוקה וסדר הדברים בפירוק אנחנו שמים יותר דגש על הנושים וזה לא ניתן להתניה!. כיום מתחילים לדבר על כללים שנקבעים בתקנון וזה לא קוגנטי, לעומת הדין בארץ שהוא לגמרי קוגנטי. שיעור 3 העקרונות הבסיסיים של דיני פירוק ושיקום: הקדמה: הפירוק הינו הליך יקר. הוא דורש פעולות של כינוס נכסי החברה ומימושם, בדיקת עסקאות שקדמו לפירוק מתוך מטרה להרחבת מסת הנכסים העומדת לחלוקה, בדיקת התנהגותם של נושאי המשטרה בחברה והקשר בינה לבין קריסתה של החברה, בדיקת דרישותיהם של הנושים השונים וחלוקת הנכסים ביניהם. על אף העלויות הגדולות הכרוכות בפירוק, נכון לראות את הפירוק כדרך היעילה והצודקת, שכן הפירוק מאפשר את פיזור הנזק באמצעות מערכת דינים, שמטרתה למנוע ניצול לרעה בידי נושים בעלי כוח. 8

ג( א( ב( דיני הפירוק מבוססים על מספר עקרונות יסוד, שיש להם השלכה על מכלול הדינים הנוהגים בפירוק. להלן סקירת העקרונות החשובים (חלק מהעקרונות הובאו מדיני היושר באנגליה). עקרון השוויון: דיני הפירוק מציבים כעיקרון על את עקרון השוויון, לפיו נושים זכאים ליחס שווה. ההיגיון העומד ביסוד תפישה בסיסית זו הוא שיחס שווה הוא יחס צודק. חייבים שאינם מתייחסים לנושים שלהם באופן שווה, נוהגים בצורה בלתי צודקת. דיני הפירוק באים למנוע חוסר צדק זה. סעיף 6 ( הרמת מסך - לחוק החברות קובע: "בית משפט רשאי להשעות זכותו של בעל מניה לפירעון חובו מאת החברה עד לאחר שהחברה פרעה במלואן את כל התחייבויותיה כלפי נושים אחרים של החברה, אם מצא כי התקיימו התנאים לייחוס חוב של החברה לבעל המניה כאמור בסעיף קטן (א)". כלומר יש נושא של הכפפה, רואים את בעל המניות כאחרון בדרגה וזה התחיל לא בחוק כתוב ואמרו לפני זה שהוא חל בארץ בדיני פירוק ובאנגליה הכניסו את הכלל הזה בלי שהייתה חקיקה מפורשת כיוון שאפשר לשאוב את העיקרון הנ"ל מהצדק והיושר. זה מחייב כמה דברים: למשל בסוף תהליך הפירוק יש חלוקה שוויונית של הרכוש שנשאר, יש עדיפות לנושים מובטחים אך יש שוויון בגדול, המפרק צריך לבדוק את הוכחות החוב שמוגשות לביהמ"ש ע"י הנושים, אם המפרק מקבל אותם אזי החלוקה בין הנושים היא שווה, יחסית לסכום שנתבע או שהתקבל. אבל לא רק בשלב הפירוק או ההסדר יש הקפדה על שוויון אלא בכל ההליכים למשל: - סעיף 268 לפקודה - תחילת הפירוק מבטלת כל עסקה או העברה קובע: "כל עסקה בנכסי החברה וכל העברת מניות או שינוי במעמדם של חברי החברה, שנעשו לאחר תחילת הפירוק - בטלים, זולת אם הורה בית המשפט הוראה אחרת". יש חשש שיעשו כל מיני פעולות תמוהות כגון העברת כספים ולכן יש הקפדה על נושא השוויון. - דוגמא אחרת שגם עסקאות שנעשו טרם הפירוק מאפשרת בתנאים מסוימים לבטל אותה לפי סעיף 355 לפקודה - העדפת מרמה הקובע: ( כל העברה, משכנתה, מסירת טובין, תשלום, הוצאה לפועל וכל פעולה אחרת בנכסים, שאילו נעשו בידי אדם או נגדו היו רואים אותם בפשיטת רגל שלו כהעדפת מרמה, הרי כשנעשו בידי חברה או נגדה יראו אותם, בפירוקה, כהעדפת מרמה של נושיה, ולא יהיה להם תוקף ; לענין סעיף זה, תבוא תחילת הפירוק במקום הגשת בקשת פשיטת הרגל. ( העבירה חברה את כל נכסיה לנאמנים לטובת כל נושיה, תהא ההעברה בטלה לכל דבר וענין. הסעיף מפנה לפקודת החברות וכל אדם שעשה עסקה ואח"כ הוכרז כפושט רגל אזי כל עסקה שיש לה העדפה והייתה נפסלת בפשיטת רגל, אזי עסקה כזאת תיפסל בפירוק של חברה. - העדפת מרמה מוסדרת בס' 98 לפקודת פשיטת רגל הקובע שעסקאות שנעשו שלושה חודשים או תוך שלושה חודשים לפני פשיטת רגל ושיש בהם העדפה מכוונת כלומר העדפה שהחברה רוצה להעדיף מישהו מסוים למשל נושה שלוחץ את החברה והחברה 9

א( העדפה צריכה להיות משהו כאשר החברה רוצה להעדיף משהו. למשל אם הבנק מבקש שעבוד לטובת משכנתה, הפסיקה אמרה שזו לא הייתה העדפה מכוונת והוסיפו לס' 98 בפקודת פשיטת רגל תוספת שאמרה שחוץ מהעדפה מכוונת, גם אילוץ או שידול שלא כדין שהניעו את הפעולה הנ"ל כלומר שמישהו לחץ על פושט הרגל אזי אפשר לבטל זאת. בפסיקה יש נטייה לומר ששידול על פושט רגל לעשות עסקה ניתן יהיה לבטל את העסקה. פס"ד אקספומדיה מישהו באמצע יריד ברגע האחרון אמרו לו שלא יוסיף כסף ויוציא את הדברים שלו מהתצוגה ובפסיקה אמרו שזה שידול. אפשר להגיד שאם המצב של החברה כ"כ גרוע אזי למה החברה צריכה להילחץ מנושים שלוחצים, אפשר לטעון שהמנהלים של החברה יכלו לפנות לביהמ"ש בבקשה להקפאת צו הליכים. היום יש המון עסקים שהם במצב שמנסים להסתדר והם מגלגלים כסף ואם בכל בעיה כזו של צ'ק שחוזר נניח צריך לפנות לביהמ"ש ומכל מקום לעניין השוויון יש גם סנקציה נגד המנהלים בסעיף 374 לפקודה - עבירות שנתגלו בפירוק הקובע: "התברר תוך פירוקה של חברה שאדם שהשתתף בייזומה או בייסודה או שהיה או הינו נושא משרה בה או כונס נכסים, מפרק או מפרק זמני שלה, השתמש שלא כהוגן בכסף או בנכס של החברה, או עיכבם אצלו, או נעשה חב או אחראי עליהם, או עשה מעשה שלא כשורה או שלא כדין במשא ומתן הנוגע לחברה, רשאי בית המשפט, לפי בקשת הכונס הרשמי, המפרק, נושה או משתתף, לחקור בדבר התנהגותו של האדם ולכפות עליו החזרת הכסף או הנכס או חלק מהם בצירוף ריבית בשיעור שייראה לבית המשפט, או לכפות עליו תשלום כסף לזכות החברה ככל שייראה לבית המשפט כפיצוי על מעשיו, ואין נפקא מינה אם העבריין עלול להיתבע עליהם בפלילים". זהו סעיף מאוד כללי והפסיקה פירשה את הסעיף בצורה רחבה וקובע שמנהלים שעשו מעשה של אי שוויון או העדפה לפני פירוק אזי אפשר לתבוע את המנהלים לפי סעיף זה באחריות אישית, כאשר המנהל עשה העדפה ומשהו לא ראוי בכספי החברה והסעיף מאפשר לביהמ"ש לכפות עליו תשלום כסף לזכות הקופה של החברה. לא תמיד משתמשים בסעיף 374 בצורה רחבה כמו הרמת מסך ובפסיקה מתייחסים לאירועים מסוימים כאשר אפשר להגיד שהמנהלים באמת לא היו בסדר, הפסיקה לא אחידה בעניין הנ"ל ופרופ' ציפורה כהן הצביעה על הבעייתיות שבאי אחידות במאמר שכתבה. כשהחברה עושה העדפה בהמשך לאיום אזי זה פסול והיום המצב הוא שונה והשופט בד"כ יכניס מילים של שידול ולכן הרבה מאוד מקרים יפסלו. הפסיקה השתנתה. סעיף 355 לפקודה - העדפת מרמה קובע: ( כל העברה, משכנתה, מסירת טובין, תשלום, הוצאה לפועל וכל פעולה אחרת בנכסים, שאילו נעשו בידי אדם או נגדו היו רואים אותם בפשיטת רגל שלו כהעדפת מרמה, הרי כשנעשו 10

ב( ( העבירה חברה את כל נכסיה לנאמנים לטובת כל נושיה, תהא ההעברה בטלה לכל דבר וענין. לפי סעיף 355 יחויבו כאשר הייתה העדפה פסולה לפי סעיף 374. בדיני חברות יש עקרון של אי ההתערבות וביהמ"ש ימעט להתערב בהחלטות החברה, אולם דיני הפירוק קובעים שכאשר החברה עושה פעולות במהלך שלושת החודשים טרם הפירוק בהעדפה של נושים מסוימים, אזי ביהמ"ש יטה להתערב ויטיל אחריות אישית על מנהלי החברה. פס"ד כספי לא יכול שלא יחילו את אותו רעיון גם בהבראה. בדיני חברות יש חשש מגלישה לדיון הפלילי, יש נושה שלא מחזירים לו כסף למרות שהוא לא יודע מה מצב החברה וזכותו הלגיטימית שיחזירו לו את כספו. השאלה היא איך הוא פעל כדי להחזיר את הכסף ויש סנקציה אזרחית ופלילית. סעיף 359 לפקודה - יצירת שעבוד צף בסמוך לפירוק קובע: "שעבוד צף על נכסי חברה שנוצר בתוך ששה חדשים שלפני תחילת פירוקה, אין לו תוקף אלא כדי הסכום ששולם במזומנים לחברה עקב השעבוד בשעת היווצרו או אחריו, בצירוף הריבית על אותו סכום בשיעור הקבוע לענין זה לפי חוק הריבית (שינוי שיעורים), התשל"ג- 1972, זולת אם הוכח שבתכוף לאחר היווצרו של השעבוד היתה החברה כשרת פרעון". לסעיף זה יש רעיון דומה לעקרון השוויון, אבל הסעיף הנ"ל הולך אחורה 6 חודשים. בסעיף זה אומרים שכאשר רואים 6 חודשים טרם הפירוק שיש שעבוד צף, נניח בנק רואה שהמצב לא טוב והבנק מבקש שעבוד צף בנוסף להכל ועצם זה שקיבלת שעבוד צף בחצי שנה טרם הפירוק, אם לא מוכיחים שהבנק נתן משהו לחברה בתמורה לשעבוד הצף אזי השעבוד צף לא תקף. איך נושים יודעים מה מצב החברה חצי שנה טרם הפירוק? במקרה הנ"ל בד"כ מדובר בבנקים שכן יודעין מה מצב החברה ואסור להם לדרוש שעבוד צף על כלל נכסי החברה רק כדי להבטיח את החזרת כספם ואסור לתת עדיפות של שעבוד צף לבנק כאשר הבנק לא נתן לחברה כלום בתמורה וזה נתן יתרון בלתי הוגן לבעל השעבוד צף. ישנה פסיקה שלמה של מה זה כסף חדש? האם זה בערבות, בביטחונות, האם זה רק כסף ועוד, והפסיקה ניתחה שהסכום ששולם במזומנים, כלומר ניתן להיפרע מהשעבוד רק כנגד מזומנים חדשים. מה קורה כאשר היה שעבוד צף וההלוואה ניתנה שבוע/חודש לפני כן? הפסיקה אומרת שצריך לרשום את הש"צ עניין טכני ויש הקפדה על השוויון. הרעיון הכללי הוא הניסיון להחזיר את העניינים בפירוק והפסיקה גם מפנה להבראה, למרות שזה לא תמיד כך שמשווים לפירוק. 11

כל הנושא של הקפאת הליכים בהבראה ועיכוב הליכים בפירוק (מרגע שיש צו פירוק יש עיכוב הליכים בפירוק שאומר שמעכבים כל מיני תביעות /עיקולים נגד החברה) זו תקופה של 180 יום שבהם יכולה להיות הקפאת הליכים לצורך הבראה ושם מונעים את האפשרות שירוקנו את הקופה של החברה ע"י אלה שערים יותר למצב ותובעים שיחזירו להם את כספם, בעוד שנושים אחרים פחות מאורגנים ופחות יודעים מה מצב החברה. הקפאת הליכים בהבראה חשובה גם כדי לא להרוס את העסק ע"י נתינת כל מיני רכוש/ציוד של החברה וגם כדי שלא יהיה לחץ מצד הנושים. זאת אפשר לראות בס' 267 לפקודה - צו פירוק מעכב הליכים הקובע: "משניתן צו פירוק, או משנתמנה מפרק זמני אין להמשיך או לפתוח בשום הליך נגד החברה אלא ברשות בית המשפט ובכפוף לתנאים שיקבע". בנוסף לפי ס' 264 לפקודה - אפשר לעכב הליכים נ' החברה והתלאי הגדול שהוסיפו בס' 350 לחוק החברות (סעיף ההבראה) עיקר הס' תופס תיקון משנות השמונים שהוסיף את העניין של הקפאת הליכים שיותר חזק מעיכוב הליכים בפירוק, אולם זה מותנה בכך שזה לצורך הבראה וזה מוגבל ל - 180 יום. סעיף 269 לפקודה - ביטול פעולות נגד חברה שבפירוק (= מיום הגשת הבקשה לפירוק) קובע: "כל עיקול, הוצאה לפועל וכל הליך אחר שהוחל בהם לגבי נכסי החברה לאחר תחילת הפירוק יהיו בטלים לכל דבר ועניין". כלומר כל העיקולים צריכים לעמוד בצד ואין להם ערך כיוון שהחשוב הוא השוויון בין הנושים ולא כל מי שיעקל קודם הוא זה שיזכה קודם. כל הסעיפים הנ"ל באים להבטיח שלא הנושים התוקפניים/הזריזים יותר יזכו בהכל, אלא שתהיה חלוקה צודקת. בפס"ד אתא טכסטיל בע"מ (בכינוס נכסים) נ' לוי שטראוס בע"מ - הסביר ביהמ"ש את המטרה של ההוראות הנ"ל - להבטיח שרכוש החברה לא יעבור לידי נושים שהם יותר נושים תוקפניים או זריזים יותר ולכן יש הקפדה על השוויון בסמוך לפני תחילת הפירוק. כל הרעיון של ההליך הקולקטיבי, כל הפעולה הקולקטיבית השיתופית שנעשית באמצעות המפרק זה עקרון השוויון, המשמעות היא שכל אחד תופס מה שהוא יכול בשביל עצמו, אבל לצורך השוויון צריך מפרק שיבדוק חובות מסוימים והוא עושה זאת בפיקוח ביהמ"ש ולטובת החברה. החברה יכולה להגיש תביעות כגון תביעה נגזרת, אולם בפירוק אי אפשר להגיש תביעה נגזרת כי רק המפרק יכול להגיש תביעה בשם החברה, הוא לוקח את המשאבים של החברה וכל זה מנוהל בצורה מרוכזת ע"י המפרק שהוא צריך לחשוב מה לעשות בכספי החברה או במשאבים שלה ע"מ שהנושים יוכלו להיפרע. אחת מהמטרות של המפרק היא להגדיל את המסה של החלוקה. 12

ס' 266 לפקודה - תוצאותיו של צו פירוק קובע: "צו פירוק יפעל לטובת כל הנושים וכל המשתתפים של החברה כאילו ניתן על יסוד בקשה של נושה ומשתתף כאחד". סעיף זה מבטא את הרוח של עקרון השוויון וזה מתקשר לנושא נוסף שלא בקלות אפשר לבטל הליכי פירוק, למשל הרבה פעמים אנשים "מתעצבנים" על החברה, מבקשים בקשה להליך פירוק ואז החברה מעבירה להם סכום כסף מתחת לשולחן ואז הם מבקשים לסגור את בקשת הליך הפירוק, אולם ביהמ"ש לא ימהר לבטל את התיק הזה כיוון שיכול להיות שקבוצה ספציפית של נושים קיבלו גמול מתחת לשולחן, ולעומת זאת ישנם הרבה מאוד נושים שיכול להיות שאיתם לא הטיבו "מתחת לשולחן" ולכן ביהמ"ש לא ימהר לבטל את הבקשה שהוגשה להליך הפירוק. כאשר השופטת ורדה אלשייך חושדת שיש מבקש שמבקש פירוק רק כדי ללחוץ על החברה, היא נותנת לו קנס על תביעת סרק שהיא הרסנית לחברה. השוויון כמובן הוא בין בעלי זכויות דומות כמו בכלל במשפט ולא צריך להגזים, כלומר למשל אם יש נושים מובטחים ונושים רגילים אזי ברור שדינם לא שווה כיוון שכל אחד גם קיבל משהו שונה, בהמשך נלמד על סוגי הנושים והשוויון הוא בתוך הקבוצות ולא בין קבוצות שונות וזה כפוף לכיבוד זכויות קודמות כגון: זכויות קניין או בטוחות וכל הזמן קיים המתח בין עקרון השוויון לבין זכויות שהוקנו קודם לכן. עד עכשיו דיברנו "כאילו" ביחד על פירוק והבראה ביחד, אולם בהבראה הדברים פחות ברורים כיוון שאין לנו חקיקה טובה בהבראה וכל הסעיפים הנ"ל לא מופיעים לגבי הבראה ואז אנחנו צריכים לעשות כל מיני היקשים ובתי המשפט מחילים את עקרון השוויון גם לגבי הבראה וזה נכון גם לגבי למשל הנושא של ביטול עסקאות שנעשו בהעדפה, בתי המשפט עשו היקשים ואמרו שאין מקום להבדיל בין הבראה לפירוק בעניין הנ"ל. ישנם סעיפי אחריות אישית 373 378 לפק', הסעיפים מוגבלים בתקופות והרבה פעמים נושים משחקים עם העניין הנ"ל, למשל בנק עוזר לחברה, נותן לה משכנתה, מחכים שלושה חודשים ובזמן הזה מחזיקים את החברה על פני המים כיוון שהם כאלו מחזיקים את החברה ולאחר שלושה חודשים הם יכולים לעשות בחברה כרצונם ובהט טוען שבהבראה זה לא יכול להיות כך כיוון שפירוק נדחה, הוא לא קרה תוך שלושה חודשים מרישום המשכנתה, לכן צריך לעשות היקש שמרגע שהתחיל תהליך ההבראה. בית המשפט בזמן האחרון פתאום נהיה נורא שמרני ומפרש בצמצום וקובע שהמחוקק לא קבע שום דבר ולכן הוא לא עושה את העבודה בשבילו, לדעת בהט זה ראש קטן והוא מעדיף את הגישה של ורדה אלשייך שכן מכניסה היקשים מדיני פירוק. פס"ד בעניין כרטיסי אשראי לישראל נ' אוקיינוס המקרה נדון בפני השופטת אשלייך בעניין קיזוז ושם היא ביטלה מימוש של זכויות ע"י זכות קיזוז, ביטלה הפעלה של זכות קיזוז ע"י הבנקים. לעומת זאת כאשר זה הגיע לעליון שם נאמר שאין חוק כזה וקיזוז זה לא הליך, השופטת 13

לסיכום הנושא של שוויון בשיקום לבתי המשפט יש קו שלעיתים הוא אנטי לרעיון של שוויון הנושים והם מדברים על המשכיות החברה כעסק חי, העניין הוא שלפעמים מציגים זאת כנגד עקרון שוויון למשל פס"ד ד"ר נאמן כונס ומפרק כוכב השומרון נ' סולל בונה בפס"ד עושים מניפולציה נוראית וביחד מערבבים סוגים של נושים באסיפה בהסדר הציעו לרכושי דירות ולסולל בונה לא יצא כלום מזה למרות ששניהם היו נושים וברגע שההסדר לא אחיד ולא נותן אותו דבר לסולל בונה ולרוכשי דירות וצריך שיהיה שוויון מהותי וערבבו את כולם באסיפת הסדר נושים אחת, ביהמ"ש העליון התחיל את פסה"ד בדברי השופט דב לוין ז"ל שאמר שיש בעיה של פרשייה רצינית, רוכשי דירות ימצאו את עצמם בחוסר והוא אמר שאם יהיה פירוק כולם יהיו באותו מצב של נושים רגילים ולכן הוא סיווג אותם כאותם נושים וזה עיוות כי רוכשי הדירות היו צריכים להתחלק עם ספקים וביהמ"ש בהסדר סיווג אותם אחרת. המשמעות היא שבאמת במקור הם נושים מאותו סוג אבל ברגע שהכניסו אותם ביחד בהסדר לנושים מאותו סוג וזה עיוות לכך שבשיקום יש עיוותים ולא תמיד נשאר השוויון למרות שבפסקי דין תמיד אומרים שהשוויון יחול. שיעור 4 עקרון ההכרה בזכויות קנייניות: מול עקרון השוויון יש עקרון מתחרה שהוא עקרון ההכרה בזכויות קנייניות, כלומר ההכרה בזכויות שנרכשו קודם לפירוק. צריך לכבד את העיקרון הזה מהסיבה של חקיקת חוק היסוד, מלבד ההכרה בזכויות הקניין יש לנו גם עדיפויות שונות שנקבעות בחקיקה למקרה של פירוק, למשל זכויות קדימה הן לא זכויות קניין כיוון שהן לא נרכשו טרם הפירוק, אלא דיני הקדימה יצרו זאת. בניגוד למצב בפירוק ובכינוס נכסים (ס' 354 לפקודת החברות חובות בני קדימה), בהבראה ושיקום אין כללים כאלה, אנחנו יוצאים מהנחה שעדיפויות צריכות להיות דומות לשיקום וזה יותר גמיש ונתון לשיקול דעת. יש פסיקות שונות אבל בגדול אנחנו יכולים להגיד שצריך לראות את דיני החלוקה בהבראה בין הנושים השונים כשהם עומדים בצל של דיני הפירוק ומשפיעים על דיני הפירוק, כי אם בהסדר ההבראה לא יגיעו הצדדים השונים לסדרי עדיפויות, אזי התוצאה תהיה שהם יכנסו לפירוק והחברה תיכנס לפירוק. מכוח עיקרון זה, נכסים המוחזקים בידי החברה, אולם האם אינם בבעלותה, אינם נכנסים למסגרת הנכסים העומדים לחלוקה בין הנושים. כך המצב לגבי נכסים, המוחזקים בידי החברה בנאמנות, שאינם נכללים במסת הנכסים עקב העדר זכויות קנייניות של החברה בנכסים אלה. ההכרה בזכויות קנייניות, פירושה גם הכרה בעדיפות של הנושים, שיש להם שעבוד על נכסי החברה, על פני הנושים האחרים של החברה. זכותם של הנושים המובטחים לממש את הבטוחות שניתנו להם אינה נפגעת עקב פירוק החברה. 14

עקרון האחריות המוגבלת: בפירוק מכבדים את הרעיון שבעצם אי אפשר לרדת לכיס האישי של בעלי המניות כיוון שבד"כ פועלים באמצעות חברה בע"מ, חברה המוגבלת, והנכסים העומדים לחלוקה בעת פירוק החברה הם אלה שבבעלות החברה. אין הנושים יכולים להיפרע מהנכסים האישיים של בעלי המניות. כל הכללים שאמרנו עד עכשיו חלים על דיני פשיטת רגל ודיני פירוק/חברות, אולם בפשיטת רגל אנחנו מדברים על צ'אנס שניתן לפושט הרגל, אנחנו נותנים לו - fresh start לפי האנגלים, מדובר בהתחלה חדשה, כלומר חלק ממטרות דיני פשיטת רגל הן לא רק לחלק לנושים, אלא לתת אפשרות לאדם שפשט את הרגל לצאת מהחובות שלו ולהתחיל מחדש, כלומר יש הסדר בין הפושט לבין הנושים ואם לא מגיעים להסדרים, אזי לאחר כמה שנים יעזבו אותו והוא יבקש לצאת מפשיטת רגל, ואז מאפשרים לפושט רגל לצאת מהחובות שלו ולהתחיל מחדש. כאשר מדובר באדם פרטי, בניגוד לדין האנגלי שהיו מענישים פושטי רגל, התחילו להבין שמדובר באדם וצריך לעזור לו. האם זה כך גם בחברות? במצב של חדלות פירעון מנסים לעזור לנושים אבל אין ניסיון הומאני לעזור לחברה מבחינת היותה אישיות משפטית ובפשיטת רגל כן יש עניין הומאני, אין האדם ממשיך לחיות עם חובות, אולם בתוך דיני החברות עצמם ניתנו הגנות כיוון שקבעו את עקרון האחריות המוגבלת ולכן לא ימהרו לעשות הרמת מסך. אבל באופן שוטף אם לא עשו שם שום דבר רע ועצם זה שהחברה נכנסה לחובות, אזי בעלי המניות מבודדים עפ"י עקרון כלל האחריות מוגבלת ולכן לא צריך לתת הגנה סוציאלית לחברות. בארה"ב יש דיבורים על לתת fresh start גם לחברות. עקרון ההפרדה בין מעמדם של בעלי המניות לעומת נושים: הרעיון הכללי בדיני חברות הוא שהחברה בכלל לא חייבת לבעלי המניות הכלום, ורק אם החברה תחליט על חלוקת דיבידנד (בכפוף לכללים ולמבחנים בחוק החברות - מתי חברה יכולה לחלק דיבידנד) אזי היא תעביר, אבל כל זמן שהחברה לא הכריזה על חלוקה משמע - החברה לא חייבת שום דבר כלפי בעלי המניות (אלא אם כן לחברה יש חוב כלפי בעל מניות בהלוואה). אנחנו יודעים שלבעל מניות קשה לבקש פירוק ואנחנו יודעים שבעלי מניות לא נחשבים למי שהחברה חייבת להם כסף ולכן מעמדם לקבלת החזר השקעת בחברה ידחה במקרה של פירוק והנושים האם אלה שקודם כל יקבלו את מלוא החוב המגיע להם, ורק אם יישאר משהו בעקבות הפירוק או ההבראה אזי בעלי המניות יתחלקו ביניהם. בהבראה בצ'רטר 11 בארה"ב אנחנו נראה שבגלל רצון לפעמים לנהל את ההבראה מוותרים לעיתים לבעלי המניות בחברה למרות שמשפטית לא היה צריך להביא להם כלום ולמרות שמבחינה משפטית המעמד שלהם נדחה. לעיתים מביאים לבעלי מניות דברים אולי כי יש להם ידע והחברה רוצה להשתמש בידע שלהם ולכן יכול להיות שהחברה תרצה לשמור על הזכויות שלהם. בעלי המניות יודו שהחברה זה השקעה לנצח (אלא אם כן זה הוגבל למשהו מסוים) ואם בעל מניות אחד פתאום צריך כסף, אזי זה לא תמיד יהיה איך שמתחשק לו לבקש פירוק והשקעה בחברה זה לנצח. 15

המעמד הנדחה של בעלי המניות בפירוק נובע מזה שלנושים יש דרישה לדרוש את כספם +ריבית, לעומת זאת לבעלי המניות יש יתרון כי נניח שאם X יחליטו לקנות את החברה אזי יכול להיות שבעלי המניות ירוויחו ממהלך זה מיליונים, לעומת הנושים שבכלל לא יקבלו כלום. עקרון העברת השרביט למפרק (אדם ניטרלי ומקצועי): כניסתה של החברה למצב של פירוק מפקיעה את הסמכות לניהול העניינים מידי האורגנים הרגילים של החרה ולהפקדתם בידי אורגן חדש, חיצוני המפרק. בפירוק באופן ככלי יש את הרעיון של ההליך הקולקטיבי כלומר המפרק או כל בעל תפקיד אחר בהבראה פועלים בשביל להוציא את המקסימום האפשרי מהחברה כגון: ניהול ענייני החברה לשם פירוקה היעיל או לשם מכירתה של החברה כעסק חי, כאשר הדבר אפשרי, כמו כן המפרק מופקד על ריכוז כל התביעות נגד החברה ועל תשלומן כולל תביעות בעלי מניות/בעלי שליטה וכו', ומפסיקים את ההליכים האישיים של כל אחד מהנושים, כי אם כל אחד מהנושים יתנפל על החברה ויתחיל לעקל את שארית הרכוש של החברה, אזי עקרון השוויון יפגע וזה גם פוגע בהליך הקולקטיבי למקסום החובות. תביעה נגזרת לפי ס' 196 לחוק אי אפשר להגיש כשהחברה בפירוק אלא רק המפרק יכול לתבוע. ושוב ההליך הוא קולקטיבי ואסור גם שהמפרק יבזבז סתם כסף על תביעות סרק. בארה"ב ברוב המקרים, הניהול של החברה נשאר בידי ההנהלה הקיימת, אבל כרגע בישראל הרעיון הכללי הוא שמפקיעים את ההנהלה מידי האורגנים של החברה ומעבירים זאת למפרק והסמכויות של הדירקטוריון והאורגנים השונים עוברות למפרק. (כל זה חל במצב של חדלות פירעון החברה). דיני פירוק והבראה: הדין בישראל בפירוק נגזר מהדין האנגלי = שיקולים של צדק וגמישות לסטייה מהחוק. חוק החברות בישראל לא דן בפירוק, הייתה וועדה של שלמה לוין + משרד המשפטים והם לא הצליחו להגיע להבנה והדו"ח הראשון שלהם יצא בהצעת חוק ולכן נשארנו עם פקודת החברות המיושנת. עד היום מצטטים פסיקה מאנגליה ויש המון פסיקה על פירוק וביהמ"ש דן עפ"י כללי צדק ושוויון של כל מדינה מסוימת. המפרק: המטרה של דיני הפירוק היא לאסוף רכוש, אם אפשר להשביח אותו עד לסיומו של הפירוק ואז לחלק אותו באמצעות תהליך שנדבר בהמשך. המפרק בודק את הזכויות של הנושים השונים, הנושים מגישים "הוכחת חוב" למפרק ולמפרק יש תפקיד מעין שיפוטי והוא צריך להכריע עפ"י המסמכים שמציג הנושה אם יש חוב או אין חוב. אם הנושה לא מקבל את עמדת המפרק אזי יש לו זכות ערעור לביהמ"ש המחוזי הדן בפירוק. בסופו של דבר המפרק קובע את הזכויות של הנושים, לעומת זאת לבעל זכות הקניין יש קשר ישיר עם הבטוחה שלו ובעל הבטוחה יכול לממש את הבטוחה שלו ויש לו עדיפות מכוח סולם העדיפויות בפירוק, לכן לעיתים יהיו ויכוחים בין בעלי הבטוחות לבין המפרק. 16

ו( צריך להודיע למפרק טרם מימוש הבטוחה, אבל בסופו של דבר הפסיקה אומרת שיש זכות לנושה המובטח לממש את הבטוחה שלו ואי אפשר לעצור אותו. כל זה היה נכון עד שהותקנו דיני ההבראה שאשפרו הקפאת הליכים בהבראה. גם המפרק יכול להכניס את החברה להליכים של הבראה והוא יכול לעכב הליכים עד 9 חודשים לצורך הבראת החברה. בכך רואים שדיני הבראה משנים ועניין הקשר הישיר יכול "לזוז" הצידה לעיתים בהבראה, בכך יכול להיות שיש פגיעה בזכות הקניינית של הנושה המובטח. ס' 350 (ו) לחוק החברות קובע: ( ניתן צו הקפאת הליכים, יתיר בית המשפט - (1) לבקשת נושה מובטח - לממש נכס המשועבד לו; (2) לבקשת נושה שהוא בעל שעבוד צף - לגבשו; (3) לבקשת נושה שהוא בעל שעבוד צף שגובש - לממש נכס אחד או יותר כאמור; והכל אם נוכח כי לא הובטחה הגנה הולמת לזכויותיו של הנושה בנכס, או כי אין במימוש השעבוד או בגיבוש השעבוד הצף, כדי לפגוע באפשרות לגבש ולאשר את התכנית. סעיף זה נחקק לאחר חוק יסוד כבוד האדם וחירותו וועדת חוקה חוק ומשפט דנה לעומק האם אפשר לפגוע בקניינו של אדם בניגוד לחי כבוד האדם וחירותו, לעיתים אומרים שזה נועד להגנה מפני פגיעה שאינה עולה על הנדרש ושיקום זו הגנה הולמת. (חשוב לציין שפוגעים בקשר הישיר ולא פוגעים בעדיפות של הנושה המובטח במצב כזה ). המפרק בסופו של דבר לאחר קביעת מצבת החובות, כמה כסף יש לחברה, ניסיון להגדיל את מסת הנכסים של החברה לדוג' ע"י תביעות וכו', מגיע להערכה של מה שיש לחלק ואז הוא יכול להתחיל למכור נכס - נכס, יכול להיות שימכרו כמה נכסים ביחד וכו', ע"י שמאי בודקים מה השווי של הנכסים ויש ערך ואז אנחנו יודעים כמה נוכל לגבות ולחלק לנושים. איך נוכל לחלק לנושים? עפ"י סולם סדרי העדיפויות (שנלמד בהמשך). על כל פנים נגמר הפירוק ע"י כך שהחברה מתחסלת ונמחקת ברשם החברות. לעיתים זה לא כ"כ פשוט כי יכול להיות תביעות גם על סדרי העדיפויות וכו'. כונס נכסים: כשחברה נמצאת בצרות כספיות יש כינוס נכסים זהו ביטוי יותר רחב מאשר לעניין שלנו, יש כינוס נכסים להוצל"פ, לצורך מימוש של נכס מסוים, לצורך עיקול מסוים, בשביל להסדיר כל מיני בעיות ולכן זה ביטוי רחב. אנחנו מדברים על כינוס נכסים בהקשר של שיעבוד, כלומר אם יש משכון על מכונית אזי הולכים להוצל"פ ומוכרים את המכונית, אבל אם יש משכון על מניות של גד זאבי בבזק? לא הצליחו עד היום למצוא קונה לעניין הנ"ל, כלומר כשיש מימוש נכסים עושים זאת דרך ביהמ"ש ולא הוצל"פ. אנחנו מדברים על כינוס נכסים לבקשתו של בעל ש"צ כללי על החברה כאשר יש לו שעבוד על כל הנכסים שבחברה, אותו כונס נכסים בכתב המינוי שלו מבקש לא רק למכור את הנכסים אלא גם לנהל את החברה, יכול להיות שינסו ממנו גם להבריא את החברה לבקשתו של כונס הנכסים של החברה ולכן ניסו להגיד שזה עדיף על דיני הליכי הבראה לפי החוק ועוד. 17

יש יתרון מסוים ע"י ניהול של כונס נכסים כיוון שהוא מיועד בשביל לבדוק מה קורה בחברה, לפקח על הניהול העסקי ואולי למכור את החברה כעסק שלם/כחברה שלמה ויש לכך יתרון כי הוא שומר על הנכסים בתור משהו חי ובריא ויכול להיות שמישהו בחוץ כן ירצה להבריא את החברה או (לא כ"כ מוסרי) שהוא "שם עין" על הקרקע של החברה ע"י תשלום של מעט כסף ואז הם ינסו לעשות שינויים גדולים. אם החברה ממשיכה להיות קיימת כאשר מוכרים נכסים שעובדים בינתיים, העסק עובד כי אפשר בינתיים למכור חלק מהנכסים, קל יותר לגבות חובות כי כביכול העסק עדיין עובד, אפשר לשווק מוצרים ולשמור על מוניטין, לגבות חובות וכו'. כונס הנכסים תופס את הרכוש,יש עליו חובות והוא צריך לשמור על הנכסים, ואז הוא בסופו של דבר יכול לנהל את החברה והוא יכול למצוא קונה או למצוא הסדרים לשיקום. כונס הנכסים לעיתים עובד במקביל למפרק. המצב הפופולארי הוא שהמפרק דואג לנושים הכלליים ולעומת זאת כונס הנכסים ממונה ע"י הבנק בעל הש"צ והוא צריך לכבד עדיפויות שונות. לכן במקביל לא משנה מי יהיה קודם יהיה גם מפרק וגם כונס. איך מתחלקת העבודה? זה שונה במקרים שונים למשל אם התחיל קודם המפרק אזי ביהמ"ש אולי לא ייתן גישה לכונס, בד"כ מי שמקדים זה הבנקים ואז ממנים כונסים והמפרק לכאורה צריך את הסכמתו לכל מיני דברים. (בד"כ אלה עורכי דין מסוימים שעובדים ביניהם ומתמחים בעניין הנ"ל ויש להם את אותה שפה ולכן למרות הויכוחים ביניהם הם יכולים לנחש מה ביהמ"ש יחליט ולכן יותר קל להם להסתדר ביניהם). כונס הנכסים כפוף לאותו סולם עדיפויות שאנחנו נלמד. כונס הנכסים בפקודה: סעיף - 194 אכיפה הטעונה רשות מבית המשפט- סימן ו' אכיפת זכויות לפקודת החברות קובע: "מקום שאיגרות חוב מובטחות בשעבוד צף, בשעבוד הון שטרם נדרש תשלומו, בדרישות תשלום שטרם נפרעו או במוניטין, אין לאכוף את זכויותיהם של בעלי איגרות החוב לגבי השעבוד אלא ברשות בית המשפט ; ואם הוגשה לבית המשפט בקשת אכיפה, רשאי בית המשפט ליתן כל סעד שאפשר לקבלו על פי בקשה כאמור בבתי המשפט באנגליה, כולל מינוי כונס ומתן צו למכירת הנכסים וחלוקתם". ס' זה קובע שביהמ"ש רשאי למנות כונס נכסים לבקשתו של בעל ש"צ, אבל זה יכול להיות גם בעל שעבודים אחרים. לפי סעיף זה מינוי כונס יעשה ע"י ביהמש בלבד. באנגליה זה שונה ובעל נכס יכול למנות עו"ד לכינוס נכסים וזה מראה על הקשר הישיר החזק. סעיף - 195 חובות בדין קדימה באכיפת שעבוד צף קובע: "נתמנה לחברה רשומה בישראל כונס מטעם בעלי איגרות חוב מובטחות בשעבוד צף, או שהם או נציגיהם נטלו את ההחזקה בנכסים הכלולים בשעבוד צף או שהשעבוד חל עליהם, והחברה אינה עומדת אותה שעה בפירוק - ייפרעו החובות, שלפי חיקוק יש להם בכל פירוק דין קדימה, מתוך הנכסים שהגיעו לידי הכונס או לידי המחזיק כאמור, לפני כל תביעה לקרן או לריבית של איגרות החוב; התשלומים לפי סעיף זה ייגבו, ככל האפשר, מנכסי החברה הזמינים לתשלום חובות של נושים כלליים". 18

א( א( א( ב( סעיף זה אומר שכאשר התמנה כונס, אזי הוא זה שמטפל בחלוקת הנכסים וגביית החובות וכל הפעולות של הכונס כפופים למשל לס' 354 לפקודה שעוסק בזכויות קדימה, וכאן אין הבדל אם זה בפירוק או בכונס נכסים. כונס נכסים כפוף גם לבעלי שעבודים קבועים כאשר הוא מטפל בבעל שעבוד צף ואם יש עדיפות לשעבוד הקבוע על פני השעבוד הצף אזי כונס הנכסים כפוף לבעל השעבוד הקבוע. סעיף - 196 רישום מינוי של כונס, מפרק או מנהל קובע: (א) כונס, מפרק, מפרק זמני או מנהל של חברה שנתמנה לפי פקודה זו, וכן מנהל של חברה שנתמנה לה אחד מאלה, יודיע תוך שבעה ימים על המינוי, לרשם ולכונס הרשמי ; הרשם ירשום הודעה כאמור בפנקס השעבודים. צריך להודיע גם לכונס הרשמי וכותבים זאת בפנקסי החברה וכונס הנכסים הרשמי = זה אגף באפוטרופוס הכללי והוא מלווה את כל ההליכים: פירוק, הבראה, שיקום וכו' והוא אחרי לעקוב עבור הכונסים לבדוק עבורם בעבור חברות שהם התמנו אליהם. מעבר לזה אם הכונס יגיד שהוא רוצה למכור דחוף את הנכסים, מאיפה ביהמ"ש יודע? כונס הנכסים שהוא הצד השני ונציגו אמור להיות בביהמ"ש ולדאוג למידע הדרוש ואם צריך להתנגד/לתמוך אזי הוא זה שצריך לעשות זאת וזה הצד השני של כונס הנכסים הרשמי. סעיף 197- פרסום המינוי במסמכי החברה קובע: ( נתמנה כונס או מנהל לנכסי חברה או לחלק מהם יש לציין את דבר המינוי בכל חשבונית, הזמנה או מכתב עסקי היוצאים מאת החברה, הכונס או המנהל, או מטעמם, ויש בהם שמה של החברה. כלומר צריך להודיע שהחברה בכינוס. סעיף 199- דו"חות של כונס ומנהל קובע: ( כונס או מנהל שנתמנה על פי סמכות שבמסמך חייב להגיש לרשם סיכומי תקבוליו ותשלומיו כדלקמן : (1) תוך חודש ימים, או תוך מועד מאוחר מזה שהתיר לו הרשם, לאחר תום ששה חדשים להתמנותו ולאחר כל תקופה נוספת של ששה חדשים -סיכום לגבי אותם ששה חדשים ; הכונס צריך להגיש דוחות ל: ביהמ"ש, כונס הנכסים הרשמי ועוד שמהם אפשר ללמוד על מצב החברה. סעיף - 200 ביקורת בית המשפט על כונס קובע: ( כונס שנתמנה לחברה לפי פקודה זו, רשאי בית המשפט להורות לו בצו כי בענינים שנקבעו בו עליו לפנות לבית המשפט לשם קבלת הוראות. ס' זה מכפיף אותו לביהמ"ש וביהמ"ש מפקח גם על הכונס. ( צו לפי סעיף קטן (א) יכול שיתן בית המשפט מיזמתו או לפי בקשת הכונס הרשמי, מפרק, מפרק זמני, נושה של החברה או משתתף. 19

ג( ( לשם מתן צו או הוראות לפי סעיף זה, רשאי בית המשפט להיעזר במי שימצא לנכון, לרבות הכונס הרשמי. הכונס מפעם לפעם יכול להיות לעזר לביהמ"ש. לסיכום : בחיים הכונס מפעיל את החברה ואם מגיעים למסקנה שאין טעם להבריא את החברה אז הם מוכרים בדרך של מכרז. תפקידו: הוא מונה ע"י ביהמ"ש לבקשת בעל השעבוד ותפקידו לנהל את נכסי החברה עבור הנושה המובטח אם כי הוא לא יכול לפגוע במוניטין של החברה בכפוף לסדרי העדיפויות ויש לו חובות כלליות מסוימות. אם הוא סילק את כל החובות והנכסים השאירו מרווח מעבר לנושה המובטח אזי היתרה עוברת למפרק לצורך חלוקה לכלל הנושים. (פירוק וכינוס יכולים להיות גם תהליכים להבראה). אם במקרה החובות לבנקים בעלי הש"צ לא היו כ"כ גדולים אזי החברות היו יכולות להמשיך לפעול אבל זה לא המצב כיום. שיעור 5 שיקום המסגרת הכללית: קודם כל לא בהכרח ששיקום בארץ הוא כמו שיקומים במדינות אחרות. יש משהו שמאפיין את הפרוצדורות לשיקום במדינות אחרות, אפשר לציין שבנוסף לשיקום לפי פרוצדורה משפטית יש גם שיקומים לא פורמאליים, כלומר שיקומים מחוץ לביהמ"ש, חלק גדול מהשיקומים לא יודעים שהם קורים כי הם חשאיים. הניסיון מראה שהבראות מחוץ לביהמ"ש הן בד"כ מתקיימות במקרים הקלים יותר, כיוון שיש מקרים שאי אפשר להבריא את החברה בשקט מחוץ לביהמ"ש, לדוג' חברה שיש נגדה כל רגע כל מיני עיקולים על רכושה אזי היא כבר לא יכולה להסתדר בניסיון שקט להגיע להסכמה עם הנושים שלה. היתרונות בהבראה חשאית מחוץ לביהמ"ש: 1. בשיקום מחוץ לביהמ"ש היתרון הוא שאפשר לתכנן אותו, לעשות אותו בצורה מסודרת מבלי שיהיה רעש גדול ומבלי שביהמ"ש ילחץ על כל מיני כיונים. 2. החשאיות מאוד חשובה. 3. אפשר לשלב כלומר אפשר להתחיל בניסיון להבראה מחוץ לביהמ"ש בלי שום פורמאליות ולגבש הסדר למגעים עם הגופים הגדולים למשל הבנקים ואז כאשר יודעים איזה הסדר עומד להתגבש אזי כבר יודעים מה יחסי הכוחות ואז לוקחים את ההסדר המגובש ומביאים אותו לאישור ביהמ"ש לצו הקפאת הליכים, כלומר באים לביהמ"ש עם הסדר מסודר שבו יודעים כמה חובות יש בדיוק ואז כך אפשר לגבור על הנושים הקטנים שמציקים להסדר. הניסיון האישי של בהט הוא שהשילוב הזה לא עובד כ"כ כי רוב החברות מגיעות מאוחר מדי להבנה ואז אין להן כבר ברירה מלהגיע לשיקום. דבר נוסף אחרי שהם מגיעים יש כבר עיקולים וכו' אין להם מרווח נשימה, כמו כן יש לנסות לגבש קודם הסדר ולא לבזבז את כל תקופת ההקפאה כי היא רק ל -9 חודשים ולכן יש יתרון לחכות ולא לעשות רעש ולא לחשוף לכל העולם את הקשיים של החברה. 20

הבראה חשאית זה דבר יותר טוב וחשוב כאשר מדברים על חברות שהתפקיד שלהן הוא לתת שירותים, לדוג' חב' אלקטרוניקה אנשים יחששו שלא תהיה המשכיות לחברה ואז הם לא יעשו איתה עסקים. כשמודיעים על הקפאת הליכים זה כמו להודיע שהחב' לפני פירוק. את ההבראה מחוץ לביהמ"ש אפשר לארגן תוך זמן קצר יותר וגם אפשר לעשות כל מיני פעולות ע"מ להגיע להסדר טוב..4.5 החסרונות בהסדר מחוץ לביהמ"ש: 1. אם אין מפרק אין הקפאת הליכים, יש כל מיני כלים שאפשר לקבל מכוח ביהמ"ש. 2. החיסרון הגדול הוא מבחינת טובת הכלל, החשאיות יכולה להביא טענה שעשו מהלכים מאחורי הקלעים, שנושים מסוימים דאגו לעצמם, להעדפה וכו' ודווקא החשאיות יכולה להביא אח"כ לטענות שהבנק אולי רק רצה לעזור לעצמו, אולי הוא אישר עסקאות שהן טובות לו = לנושה הגדול ולא לנושים אחרים ויש כל מיני חששות שאח"כ יגישו תביעות לפי ס' 373 378 לפקודת החברות הסעיפים שמדברים על ניהול עסקים בתרמית, אחריות של מנהל = הבנק, מצגי שווא וכו'. נושא משרה לצורך העניין הוא גם מי שהסתתר מאחורי מנהל אחר, כלומר מישהו שהוא בפועל לא מונה ע"י דירקטור או שהוא לא רשום כדירקטור/מנכ"ל והוא מאחורי הקלעים אומר לחברה מה לעשות והדירקטורים הם בובות שלו (במיוחד בחברות פרטיות), אחד כזה נחשב לדירקטור כללי. לאנגלים יש ביטוי כזה שאותו דירקטור מסתתר מאחורי הדירקטורים האחרים, הוא פוחד מאחריות אולם באופן לא רשמי הוא כן דירקטור והוא ישא באחריות גם אם הוא לא קרא לעצמו דירקטור. פס"ד ארנרייך זהו מקרה שייחסו אחריות אישית לנושא משרה בחברה. הפתרון מבחינת כלל הנושים הוא שאולי מישהו מנצל את החשאיות ומכוונים פעולות למשל לטובת הבנק ויכול להיות שיגידו לבנק שהוא שיחק בכל הכובעים והפתרון מבחינת כלל הנושים הוא שאולי פוגעים בהם ומישהו מעדיף נושה גדול דבר שני החיסרון יכול להיות על הבנקים או הנושים הגדולים שאולי ישאו באחריות. שיקום לפי החוק: החוק הישראלי בס' 350 שהוא העתקה של ס' 233 לפקודת החברות, הסעיף הזה לא מספיק אבל בתי המשפט החליטו ליצוק לתוכו תוכן. אפשר לעשות הבראות גם בכינוס נכסים, אל על עמדה במשך 14 שנה בתהליך של קדם פירוק זמני = הוא תהליך שלפני שמקבלים צו פירוק והממשלה איימה על העובדים שאם הם לא יכנסו לתלם אזי הם יכנסו לפירוק, לממשלה היו מניות של אל על והיא הזרימה כספים. השיקום הרגיל בסעיף 350 משתנה ממדינה למדינה כאשר פחות או יותר יש דגם מקובל יותר למשל בארה"ב, גרמניה, אנגליה וכו' הוא בחקיקות חדשות יותר מאשר אצלנו. תקופת השיקום, זוהי תקופה שהחברה נכנסת לניסיון להתארגנות, בודקים האם אפשר לגבש ניסיון להבראה, צריך לבדוק מה עם החברה, בתקופה הזאת החברה צריכה הגנה מפני נושים, עיקולים(לא יכול להיות שיעקלו מכונות). 21

אפשר להיתקל בשאלות שונות למשל בעסקאות עם תנית שימור בעלות השאלה היא שכאשר יש הוצאת נכסים שהם בבעלות חברת הליסינג/המוכר ששמר את הבעלות אצלו, בהבראה יש הגנה על הנכסים האלה ואי אפשר להוציא אותם מהחברה. ההקפאה חלה על עיקולים, תביעות נגד החברה, נושים מובטחים בתנאים מסוימים של ס' 350 (ו) אבל אם אנחנו מדברים על המוכר למשל בפס"ד טריומף המוכר שכלל סעיף שימור בעלות והוא העביר סחורה לחברה בקשיים, נקבע שהבעלות עברה מיד עם העברת הסחורה. החברה בקשיים בפסה"ד הזה היה בתקופת קולומבו ששם אמרו שהציוד נשאר בבעלות החברה ובקידוחי הצפון אמרו שאם הספק התנה סעיף כזה אזי זכותו להתנות וזה עומד על הפומביות ויכול להיות שלמרות שהסחורה נמצאת בחברה בקשיים היא עדיין של הספק ועליו לא יחול ס' 350 (ו). מי שהולך בעקבות קידוחי הצפון והספק הוא הגובר אזי המשמעות היא שהוא לא בעל שעבוד אלא זה שלו ואם זה שלו אזי הוא בעל זכות קניין בנכס ואי אפשר להחיל את ס' 350 (ו) כיוון שס' זה מאפשר הקפאת הליכים מפני הנושים שלה ולא מפני אנשים שהם בעלי זכות קניין. אם החברה פלשה לחצר של א' לכאורה יש הקפאת הליכים וא' לא יכול להגיש תביעה, אבל ביהמ"ש יגיד שזה לא תביעה של נשייה אלא תביעה קניינית שהוא רוצה להחזיר את החצר שלו וביהמ"ש יאשר זאת והוא צריך לכבד את זכות הקניין. בתביעה של קופ"ח שהייתה בהסדר כל הזמן מגישים תביעות נגד קופ"ח על תביעות, ביהמ"ש שהוציא מראש צו הקפאת הליכים אמר שזה לא חל על תביעות נזיקין נגד הקופה, לא מדובר ברכוש שהולכים להוציא מהחברה, זה עניין של שיקול דעת של ביהמ"ש. צו ההקפאה חל כנגד נושים ולא כנגד בעלי זכויות קניין, הגבילו זאת לנושים שיש להם שעבוד בתנאים מסוימים אבל לפי קידוחי הצפון אנשים עם עסקאות של תנית שימור בעלות, אזי עליו לא חלה ההקפאה. באנגליה בתקופת ההקפאה מתייחסים לאחד כזה כמו לנושה מובטח והתוצאה היא שאם הספק יוציא את המכונות מהחברה ביום הראשון שבו יחשפו הקשיים של החברה אזי נגמרה ההבראה ואין שום טעם להבראה, שם יש הגנה במקרים כאלה. בארץ הכל לא ברור. מה עם קיזוז? לפי ביהמ"ש העליון אין הגנה על החברה מפני קיזוז וזה לא הליך משפטי (פס"ד חברת כרטיסי אשראי לישראל נ' אוקיינוס) שניתן בניגוד לדעת השופטת אלשייך. באנגליה הכל יותר מסודר. לאחר התקופה הנ"ל, התקופה הנ"ל צריכה להיות לניסיון לייצב את העניינים ולגבש הסדר הבראה שיכול להואיל לחברה והאם אפשר ללכת אליו. מה שקורה זה שהרבה פעמים לא יודעים מה יקרה עם החברה, לא יודעים כמה מלאי רובץ במחסנים, כל מיני דברים לא ברורים ולכן יש תקופה מסוימת אצלנו מקסימום 9 חודשים שבו בוחנים את מצב החברה. השלמה ממירב: יש חשיבות גבוהה למי שמנהל את החב': יש שתי אסכולות: 1. האסכולה האמריקאית- שם סבורים כי המנהלים הנוכחיים הם הכי מתאימים להמשיך לנהל אותה, כי הם מכירים את החב' הכי טוב. 22